佳诚律师事务所律师  张志乔

我国《民法通则》、《合同法》均规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。基于涉外法律冲突的特性，在涉外合同中对适用的法律通常都作出约定。在我国国内民商事活动中，合同当事人约定适用法律的情形极为鲜见。在国家工商行政管理局制定的示范文本库中，仅有《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）、《建设工程监理合同（示范文本）》（GF-1999-0202）在专用条款中要求对适用的法律、法规作出约定。我国法律、法规对在我国国内进行的民商事活动是当然适用的，具有法律拘束力和强制力。因此，这里的法律、法规应作广义理解，包含国务院部门规章、地方性法规、规范性文件。但国务院部门规章、地方性法规、规范性文件对合同当事人有一定的任意性，表现在违反部门规章、地方性法规、规范性文件所签定的合同不会导致合同无效，不遵循不会导致合同当事人履行合同违法，也不会导致合同当事人违约。那么，如果合同当事人在合同中援引适用的时候，是否对当事人产生法律拘束力呢？本文拟以《建设工程施工合同》为例，从国际司法和国内法的角度探究合同约定适用行政规章、规范性文件的法律适用问题。衷心希望有更多的专家、学者和实际工作者能一起探讨。

一、合同约定法律适用的原因

在国际民商事活动中，由于合同主体涉及不同的国家，合同的签订地、履行地、标的物所在地也可能涉及不同的国家，而由于各国的法律对同一个事件所采取的处理态度不同，处理规则不同，因而，如果当事人没有约定所适用的准据法时，对其行为的评价具有不可预知性，将对合同的履行、争议的处理造成很大的不确定性。因此，需要当事人对准据法做出选择，这也是“当事人意思自治”、“契约自由”原则与精神的体现。在国际货物买卖合同的主要条款中，“法律的适用条款”是重要和必备的条款之一，当事人依意思自治原则经过双方的协商选择适用于合同的法律，为解决争端提供了实体法依据。

在国内民商事活动中，《建筑工程施工合同（示范文本）》引导当事人在合同洽谈时，对适用的法律、法规应予以明示，这是由建筑工程施工合同的特殊性决定的。建筑工程施工合同的特殊性表现在：一是先交易、再生产、后结算。建筑产品的固定性、单件性、不可替代性决定了在建筑工程未施工之前就已经确定了交易的成功。也就是说，建筑工程施工合同一生效，施工单位履行合同的结果必然为建设单位所接受。它不同于买卖合同，买卖合同是转移标的物的所有权的合同，如果交易不成还可以另行交易。施工合同先交易后履行的特性决定了其交易环节的复杂性。建设工程的交付不是一次性的，而是经分部、分项多次验收，最终竣工验收合格后一次性移交。施工措施、技术、工艺、主要管理人员的经验、施工人员的操作、施工进度、工程质量等等，建设单位都极为关注，其他合同当事人关心的只是结果，而不在意其过程。施工合同交易环节的复杂性是其第二特性，它又决定了第三个特性即交易规则的广泛性。施工合同的顺利履行与勘察、设计、监理等相关单位极为密切，与建设单位提供的场地、水、电、图纸等施工条件，与建设单位付款义务、验收义务、通知义务、工程量审核义务的履行密切相关，与施工依据的标准、规范相关，与验收规范等相关。由于立法的滞后，这些纷繁复杂的关系不是单靠法律、法规的强制性规定以及双方当事人的合同约定能够解决的，还需要依靠大量的部门规章或地方法规、规范性文件以及国家标准、规范，行业标准、规范。合同约定适用有关国家规定，从一定程序上弥补了法律上、合同上的不足，为合同的履行以及纠纷的解决提供了相关依据。

另外，建筑工程施工地域性非常强，设计一模一样的两个工程在不同的地域，由于建筑材料的来源不同，人工费用不同，带来的造价差异往往很大。因此，在合同条款中援引规范性文件的例子非常多见。如，在“工程价款调整”条款中，常约定根据河北省预算定额、根据政府调价文件调整。大家也会自觉地将这些文件作为日后结算的标准，也是司法机关日后处理结算纠纷的标准。这种约定不需要特别指出是哪一个文件，甚至有些时候，明确特指的文件是不存在的，也不会引起争议。如，约定根据北京市预算定额结算。实际上，北京市根本就没有“预算”定额，而是“概算”定额。但是，大家在执行的时候，并不会发生歧义，都能将“预算”定额，理解为“概算”定额，从而寻求到一个统一的调价标准。不会因为“约定”的是北京预算定额，而因为没有北京预算定额，导致约定的调价标准不可行，而作出不予调整价款的处理。司法实践中，在司法机关评判案件的时候，也在自觉地引用规章。可见，在司法实践中，对约定适用规范性文件的态度还是很宽容的。

二、合同约定法律适用的法律后果。

在国际民商事活动中，当事人确认准据法的适用往往是通过法律适用条款来确认的。当事人选择了这个准据法，那么准据法就当然的对合同当事人产生约束力，成为其履约行为的适用规范，确认的准据法就作为适用和评价当事人行为的标准。

在国内建筑工程施工合同的签订履行中，当事人同样可以选择“准据法”作为衡量和评价双方履约行为的一个适用规范。比如双方当事人在建筑工程施工合同中约定适用《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》（简称《计价管理办法》）第16条，则16条的内容对双方当事人产生法律上的约束力，违反一方当然要承担相应的法律后果。推而广之，如果合同双方当事人仅约定适用《计价管理办法》，那么该办法的某一具体条款对双方当事人是否产生法律约束力呢？如果合同双方当事人仅仅约定适用相关行业行政规章、规范性文件，那么《计价管理办法》作为相关行业行政规章、规范性文件对双方当事人是否产生法律约束力呢？回答当然是肯定的。国务院部门规章通常情况下不能具体确定合同双方当事人之间的权利和义务，但当合同当事人援引适用国务院部门规章的情况下，即可根据部门规章的具体内容确定当事人的权利和义务。这与国际私法中的准据法极为相似，如1980年《联合国国际货物买卖合同》第1条第1款规定：“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，也可以适用该公约”。在国际私法中，合同的法律适用就是合同的法律选择或合同准据法的确定，合同当事人既然有权利按照自己的意志协议创设权利和义务，当然也有权利选择适用于合同的法律。合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的原则被称为“当事人意思自治原则”，它自16世纪法国学者杜摩兰倡导后，得到国际社会的普遍接受。因此，如果当事人按照意思自治原则选择“规章”作“准据法”时，行政规章便对当事人产生约束力。

三、鼓励合同当事人援引法律、法规，可以更好地发挥法律、法规的作用。

由于立法的滞后性，在建筑工程施工领域更多的是需要通过大量的法规、规章和规范性文件来规范当事人的市场行为。但往往这些法规、规章和地方性规范文件是任意性、非强制性的规范，立法层面低，不具有强制力，不能很好的发挥其指导、规范当事人民事活动的效果。如果当事人在民事活动中约定了适用有关规定，部门规章、规范性文件，那么当事人所援引的“准据法”对合同当事人而言就不再是任意性的规范了，而是具有了“强制性”，这些规范也就真正发挥了其规范作用。因此鼓励合同当事人援引法律、法规、规章、规范性文件才能充分发挥作用，才能实现行政规章维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展的立法目的。而鼓励合同当事人援引法律、法规、规章、规范性文件的方法，就是确认其援引的效力和强制约束力，在实践中通过司法裁决等方式加以定息止争，能够起到积极的社会示范效果和引导作用。